안녕하세요, 법무법인 제하 저작권, 지식재산권, 기업법무, 스타트업 컨설팅 전문가 전세준 변호사입니다.

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오늘은 스타트업 분들이 가장 많이 접할 수 밖에 없는 서류, 계약서에서 위약금과 위약벌 조항에 대해서 이야기를 해 보고자 합니다.

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위약금과 위약벌에 대한 법에서 정하는 뜻은?

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이 부분에 대해서 가장 먼저 봐야 할 것은, 바로 민법 제398조의 조항들입니다.

 

민법 제398조 (배상액의 예정)①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.

②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.

③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.

④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.

⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.​

 

이 조항은 위약금의 법적 성격을 규율하는 가장 중요한 기준으로 볼 수 있습니다.

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우선, 위약금​의 뜻은 “채무불이행으로 인한 손해배상을 미리 정한 금액“입니다.

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간단하게 예시를 들어 설명한다면 다음과 같습니다.

 

A가 B에게 특정한 제품을 납기에 맞추어 납품하는 납품계약을 체결하면서 “기한 내 납품하지 않으면 위약금 500만 원을 지급한다”고 계약서 상에 조항으로 적어 두었다면?

 

이 계약에서는 당사자가 예정한 바로 이 위약금이 곧 예정된 손해배상액이 됩니다.

따라서 혹시라도 실제 발생한 손해가 500만 원보다 적더라도, 계약의 당사자는 원칙적으로 그 금액을 지급해야 합니다.

다만 법원은 부당하게 과다하다고 판단하는 경우 감액할 수 있습니다.

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이러한 법조항의 취지는 계약을 위반한 후 실제 손해액을 산정하고 입증하는 것이 매우 복잡하고 분쟁의 소지가 클 가능성이 높기 때문에,

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당사자들이 미리 손해배상액을 정하는 것은 허용하되(398조 1항),

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너무 한 당사자가 과도한 패널티를 부과하는 것은 법원에서 감액할 수 있도록 가능성을 두고(389조 2항),

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위약금에 대한 약정을 두었다면 손해배상액의 예정으로 추정한다, 라는 목적을 둔 것입니다.

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여기서 ‘추정한다’라는 뜻은, 법원이 별다른 반증이 존재하지 않는다면 계약서에 있는 위약금의 약정을 기본적으로는 ‘손해배상액의 약정’으로 본다는 뜻입니다.

 

위약금과 위약벌의 차이는?

 

가. 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없으나, 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 다만, 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석함에 있어서는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56654 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 등 참조).

대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결

 

다음으로 위약벌은, 손해보전이 아니라 위반행위 억제를 위한 금전적 제재로서,

​손해배상액을 예정한 위약금과는 다르게 계약을 위반한 상대방에게 부여하는 것입니다.

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예를 들면, “기밀유출 시 위약벌 1억원을 지급한다”라는 조항이 있다고 한다면, 이는 손해배상과는 별도로 지급해야 하는 금액이 됩니다.

​다만, 위 판례와 같이 확정된 대법원의 입장은, 위약벌이 과도하게 무거운 경우에는 민법 103조의 공서양속에 반해 무효가 될 수 있다라는 점을 명확히 한 바 있습니다.

​물론, 이는 당사자간의 자유로운 계약체결에 의해서 정해진 것이므로 그 해석은 제한적으로 이루어져야 한다는 의견도 확인할 수 있습니다.

 

판결요지 일부

(2)기업인수를 위한 주식 매매와 관련하여 매수인들을 대리한 갑 주식회사와 매도인들을 대리한 을 은행이 양해각서를 체결하면서 ‘매수인들의 책임 있는 사유로 양해각서가 해제되는 경우 매수인들이 기납부한 이행보증금 및 그 발생이자는 위약벌로 매도인들에게 귀속된다’는 조항을 둔 사안에서, 위 조항을 양해각서의 다른 조항들과 함께 살펴보면 매수인들의 귀책사유로 양해각서가 해제됨으로써 발생하게 될 모든 금전적인 문제를 오로지 이행보증금의 몰취로 해결하고 기타의 손해배상이나 원상회복청구는 명시적으로 배제하여 매도인들에게 손해가 발생하더라도 매도인들은 이에 대한 손해배상청구를 할 수 없도록 한 것인 점, 당사자들이 진정으로 의도하였던 바는 이행보증금을 통하여 최종계약 체결을 강제하는 한편 향후 발생할 수 있는 손해배상의 문제도 함께 해결하고자 하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고 한 사례.

대법원 2016년 7월14일 선고 2012다65973 판결

이 사건은 대우조선해양 인수와 관련된 M&A 계약에서 발생한 사례입니다.

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이 때, 당사자 간의 양해각서(MOU)에는 매수인의 귀책사유로 계약이 해제될 경우, 이미 납부한 이행보증금 약 3,150억 원이 ‘위약벌’로서 매도인에게 귀속된다고 명시되어 있었습니다.

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이 사건의 1, 2심 재판부는 계약서의 ‘위약벌’이라는 문구에 주목하여, 해당 이행보증금은 위약벌이므로 법원이 감액할 수 없다고 판단했습니다.

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그러나 대법원의 판단은 달랐습니다.

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대법원은 당사자 간의 양해각서에는 이행보증금의 몰취가 계약 위반에 대한 유일한 구제수단이며, 매도인은 별도의 손해배상을 청구할 수 없다고 규정되어 있었습니다.

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대법원은 바로 이 점을 근거로 비록 양해각서에서 사용한 명칭은 ‘위약벌’이지만 그 실질적 기능은 계약 위반으로 발생할 수 있는 모든 손해를 이행보증금으로 갈음하는,

즉 ‘손해배상액의 예정’에 해당한다고 판단했습니다.

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위약벌의 핵심 기능은 ‘손해배상에 더한 추가적인 제재’인데, 이 계약은 추가적인 손해배상 청구를 원천적으로 차단하고 있었기 때문입니다.

결국 이 사건은 파기환송되었고, 환송심에서 이행보증금은 손해배상액의 예정으로서 감액되었습니다.

 

구분	위약금	위약벌
법적 근거	민법 제398조	판례
목적	손해보전	제재·이행강제
감액여부	과다한 경우 법원에서 감액	없음 (단, 민법 103조에 따른 무효 가능)
실무 적용 사례	납품지연, 공사기한 초과	영업비밀 유출, 경업금지 위반

 

계약서에는 어떻게 넣는 건가요? 조항의 예시

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그렇다면 실무에서는 어떻게 문구를 작성하고 있을까요?

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만일, 위약금에 대한 조항을 넣고자 할 때, 실무에서 작성되는 계약서에서 가장 일반적으로 들어가는 조항은 다음과 같습니다.

 

“계약 위반 시, 위반 당사자는 상대방에게 위약금으로 금 OOO원을 지급한다. 이 위약금은 손해배상액의 예정에 해당하며,

이 금액의 지급으로 본 계약 위반에 따른 모든 손해배상 책임은 종결되는 것으로 한다.”

 

그리고, 위약벌의 경우는 영업비밀보호, 경업금지약정과 같이 계약의 이행확보가 절대적으로 중요한 경우를 산정하여 작성하는 것이 일반적입니다.

 

“본 계약 위반 시, 위반 당사자는 상대방에게 위약벌로서 금 OOO원을 지급하여야 한다.

본 위약벌의 지급은 상대방의 실제 손해배상청구권에 아무런 영향을 미치지 아니하며, 상대방은 본 위약벌과 별도로 일체의 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다.“

 

즉, 손해배상을 대체하는 것이 아니라 그에 더하여 계약의 의무를 다 하지 못한 상대방에게 부과하는 벌칙의 성격을 지닌다는 것을 명확하게 기재하여야 합니다.

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정리하면 위약금과 위약벌의 구분은 단순한 용어 차이가 아니라,

나중에 당사자 간의 분쟁이 발생하여 법원의 판단을 받고자 할 때, 계약을 어떻게 해석할지 결정하는 핵심 기준입니다.

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이러한 조항 하나에도 법적 리스크가 달라지므로, 전문가의 검토를 거친 계약 문구가 결국 가장 강력한 보호막이 됩니다.

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저는 다음 칼럼에서도 유익한 법률상식과 이야기를 이어가도록 하겠습니다.

 

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반대로 이러한 시대일수록, 명확하게 법과 제도에 따른 준비를 분석적으로, 실재적으로 파악해 놓아야 합니다.

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전세준 변호사 | 법무법인 제하

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